商标律师说商标：对方做东北菜，咱做云南菜，我能用他的商标吗？

听听商标律师聊聊美食届的商标侵权，前段时间，有位客户咨询，他的的餐馆主要做云南菜，和另一家东北菜的餐馆都在同一个街道，这个街道叫XX街道。东北菜餐馆的招牌上挂着“XX十三香”，生意特别好。客户灵机一动，将自己的餐馆改为“XX十三香”。

没过多久，东北餐馆的老板找上门来了，说他的“XX十三香”在第43类餐饮饭店服务上注册了商标，所以我不能用“XX十三香”这个招牌了，这是在相同服务上使用相同商标的侵权行为，要是继续使用的话，对方就要告他侵权。客户认为对方做东北菜，他做云南菜，这属于相同服务吗？

按照客户的说法，他的餐馆标识和对方的注册商标文字部分是完全相同，两者构成相同或者近似商标，这一点是没有疑义的。但是，客户做的是云南菜，对方做的是东北菜，菜系不一样，这应该不是属于相同服务，应该不构成商标侵权。

近期，我们遇到很多类似的咨询，甚至有些不是专门做商标或者知识产权的法律从业者，也对此感到非常困惑。那么，在商标侵权诉讼中，认定两者是否构成相同或者类似商标、服务，应该怎么比对呢？

商标权属于专用权，该权利是由法律授予商标权人在指定商品或服务上使用其注册商标的排他性权利，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或者服务为限。换言之，注册商标专用权，保护的商标是经过注册的商品，保护的范围是核定使用的商品或者服务。

在商标侵权诉讼中，我们比对两者是否属于相同或者类似商品、服务的时候，需要拿侵权商品、服务与注册商标核定使用的商品、服务类别进行比对，而不是与注册商标权人目前使用的商品、服务类别进行比对。

综上，即使客户经营的是云南菜馆，注册商标权人经营的是东北菜馆，但是注册商标权人的“XX十三香”核定使用的服务项目是餐馆、饭店等服务，客户经营的云南菜馆落入注册商标保护的范围，两者属于相同服务，客户的行为构成商标侵权。因此，我们建议他修改招牌上的标识，以免对方提起诉讼维权。